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《律师制度与公证》听课笔记:21

四、一审普通程序中的律师代理                                                                  

(一)审查管辖和诉讼时效

1、确定案件管辖法院。

(1)本案是否属于人民法院受理范围;

(2)有无仲裁条款、书面仲裁协议及其效力;

(3)有无协议管辖条款及其效力;

(4)是否属于专属管辖;

(5)是否属于特殊地域管辖。

2、审查诉讼时效

应重点审查如下内容:

(1)是否超过诉讼时效期间;

(2)有无诉讼时效中断、中止或延长的事由。

对已超过诉讼时效的案件。如有采取补救措施的可能。律师在向其讲明可能不利的诉讼结果后,可继续代理。

在采取补救措施后,仍不能排除超过诉讼时效期间这一法律障碍时,律师可向当事人说明情况,终止委托。当事人仍坚持诉讼的,律师在向其讲明的诉讼结果后,可继续代理。

被告代理律师对于管辖不合法和对方诉讼请求超过诉讼时效期间的,可以提出管辖异议和提出抗辩。

(二)代理起诉和应诉

1.代理原告起诉

律师依据当事人的请求,可为其代写诉状。

律师向法院提交诉状应同时提交支持诉讼请求的基本证据及证明原告主体资格的有关材料以及授权委托书和律师事务所函。提交法院的证据包括证明双方存在法律关系的证据和原告权利受到侵犯的证据。

律师向法院提交诉状后,如法院初步审查认为立案尚需补交有关证据材料,律师应及时补交。

在接到法院的立案(受理)通知书后,律师应通知当事人及时交纳诉讼费。

在接到法院不予受理的裁定书后,律师应及时告知当事人,并可依据当事人的委托,提起上诉。

2、代理被告应诉和反诉

接受被告委托后,律师应到人民法院查阅案卷材料,并重点查阅以下事项:

(1)原告的起诉是否符合《民事诉讼法》规定的受理条件;

(2)原告起诉的证据是否充分、确凿,相互之间有无矛盾;

(3)诉讼请求是否超过诉讼时效期间。

律师根据被告请求,可代写答辩状,提交答辩状同时,如有必要,律师可提交支持答辩理由的相关证据。

律师经初步审查,若发现案件不属受诉人民法院管辖,应及时告知被告,并可根据被告的请求在答辩期间内代其提出管辖异议。一旦提出管辖异议,就不应再进行答辩。

如果被告有反诉请求和理由,律师可代其书写反诉状。反诉必须符合《民事诉讼法》关于反诉的有关规定。提交反诉状时,应同时提出支持反诉请求的基本证据。

律师担任有独立请求权的第三人的代理人。应代其撰写其有民事诉状性质的书面文书,提出独立的诉讼请求。阐明理由,并提交相应的证据。

律师担任无独立请求权第三人的代理人,应独立行使诉讼权利,提出明确的诉讼主张和理由,并与利益相关的一方当事人密切配合,反驳对方当事人的诉讼主张和理由。

律师经审查,发现当事人不应被追加为无独立请求权的第三人,可依据有关事实和理由,向法院提出书面意见。

(三)财产保全和先予执行中的律师代理

律师作为原告或有独立请求权的第三人或反诉原告的代理人,可以根据当事人的要求及《民事诉讼法》规定的有关条件,代其提出财产保全及先予执行的申请。

律师代为提出财产保全、先予执行申请,应让申请人提供被申请人银行账号、有价证券、房地产、机器设备、车辆、产成品、原材料等财产线索。

律师代为提出财产保全申请,需告知申请人提供担保,并告知申请不当的法律后果。

财产保全金额限于诉讼请求的范围或与本案有关的财产.

如采取诉前保全,律师应当告知当事人在法院采取保全措施后15日内提起诉讼。

财产保全被申请人的律师应审查以下事项:

(一)申请人的申请是否错误;

(二)财产保全是否限于请求的范围;

(三)申请人是否提供了担保,担保人是否具有担保能力;

(四)保全裁定是应申请人申请作出,还是人民法院依职权作出;

(五)被申请人是否愿意提供担保并申请法院解除保全;

(六)是否申请复议。

若被申请人愿意提供担保,律师可代其书写解除财产保全申请书。

在被申请人提供了足够和有效担保后,法院仍不解除保全措施时,律师可以据当事人要求向法院领导或上级法院提出异议。

(四)出庭准备

1、整理和提交证据

(1)律师应将当事人提供和自己调查、收集的证据进行归类整理;

(2)对当事人提供的证据,律师可以留存复印件,原件交由当事人自己保管,律师保存原件的应妥为保管;有条件的应由律所专人保管,或者存放于保险箱、保管箱内;

(3)律师向法院提交证据,应编制证据目录;

(4)律师向法院提交证据,应当在举证期限内提交,在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。

(5)律师在开庭前向法院提交证据,一般可提交复印件,但开庭时应当出示原件。不能出示原件的,应说明理由。法院收取证据原件时,律师可要求法院或承办法官或书记员出具收据;

(6)律师需告知当事人,所有要提交法院的证据必须经律师审查,要求当事人不得自行决定,除非在委托律师前提交。

律师应通知自己一方联系的拟出庭作证的证人携带身份证明准时到庭,并告知

其出庭作证时应注意事项。律师可以与证人合作,演练庭审作证、质证的情形。

开庭前,律师可根据情况,告知被代理人或其法定代表人是否出庭。如果出庭,律师需告知其出庭及回答法庭和对方代理人提问应注意的事项。

律师可根据被代理人提供的有关材料及阅卷情况,准备法庭调查提纲。

调查提纲包括陈述提纲、举证提纲、质证提纲和发问提纲.

陈述提纲包括本案案情、陈述要点。

举证提纲包括有关主体的举证、双方法律关系的举证、权利侵害行为的举证和损害事实的举证等。陈述中涉及的事实均应有相应的证据证实。

质证提纲包括对其他当事人证据的质证意见,对其他当事人(或其代理人)对自己一方证据可能提出的质证意见和反驳意见。

发问提纲包括对其他当事人进行发问的内容和对出庭作证的证人、鉴定人的提问内容。

律师应认真撰写代理词或代理词提纲。

开庭前,律师应征求当事人的意见,对合议庭组成人员是否提出回避申请及有无相应证据。

律师接到开庭通知书后应按时出庭,如因故不能出庭,应及时与法院联系,申请延期开庭。

有下列情形之一的,律师可以要求法院推迟开庭时间:

(一)因不可抗力,律师无法出庭履行职务的;

(二)律师收到两份以上同时开庭的通知书,无法参加后接到通知书的开庭审理活动的;

(三)由于客观原因律师无法按时到达开庭地点的。

律师接到法院书面通知距开庭时间不足三日的,有权提出异议,要求法院更改开庭时间。

(五)参与法庭调查

法庭调查开始后,律师应当完成下列工作:

(一)代理原告的,可代为口头陈述事实或者宣读起诉状,讲明具体诉讼请求和理由;

(二)代理被告的,可代其陈述事实进行反驳或者宣读答辩状,提起反诉的,讲明具体请求和理由;

(三)代理第三人的,可代其陈述或者答辩,针对原、被告的陈述提出承认或否认的答辩意见,或提出独立的诉讼主张。

审判长归纳争议焦点或法庭调查结束后,律师有权提出修改和补充意见。

律师出示证据,应当简要说明该证据事实的种类、证据来源、取证时间、地点、提交人及可以证明的事实等。

对各种证据的质证与刑事诉讼中大致相同。

(六)参与法庭辩论

律师的辩论发言,应紧紧围绕争议焦点或法庭调查的重点进行。从事实、证据、法律等不同方面进行分析,阐明观点,陈述理由。

律师发表代理意见应当重事实、讲道理,应有良好的文化修养和风度,尊重对方的人格,不得讽刺、挖苦、谩骂、嘲笑对方,不得攻击合议庭成员。

在法庭辩论过程中,律师发现案件某些事实未查清的,可以申请恢复法庭调查。

在庭审过程中,发现审判程序违法,律师应当指出,并要求立即纠正,以维护当事人和代理人的诉讼权利。

(七)参与调解、和解

律师应当在代理权限内参与调解、和解。未经特别授权,不能对委托人实体权利进行处分。

律师代为签收调解书,应有委托人的书面授权,否则,不能签收。

(八)休庭后的工作

休庭后,律师应认真阅读法庭笔录,如有遗漏或者差错,应当申请补正。

休庭后,律师应按法庭要求及时提交代理词。对于在法庭上出示的证据,休庭后应与本案承办人办理交接手续,需要补充证据的,律师应在法庭指定的期限内提交。

 

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