当代国际私法
英国学派
（一）历史条件
英国是个老牌的资本主义国家，曾在世界上侵占了很多殖民地。但到19世纪后期，资本主义向帝国主义转变。英国一方面面临着后起的帝国主义国家（如德国）与之竞争的威胁，另一方面又受殖民地人民革命的打击，它就要竭力维护其海外的既得利益，英国近代的国际私法就是在这种历史条件下逐步发展起来的。
n（二）代表人物和主要观点
曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield）是英国国际私法早期发展的奠基人。他在1775年审理霍尔曼诉约翰逊一案时曾提出：“每一诉讼都必须依英国法进行审理，但就英国法来说，在某种特别情况下，如考虑在外国依法签订的契约时，则应适用诉因发生地国家的法律。”从这段话可以看出，曼斯菲尔德不仅完全追随荷兰学派属地主义路线，而且由于他主张适用诉因发生地的法律，实际上已是一种既得权观点。
戴赛的“既得权说”
n对英国国际私法作出最大贡献，并以自己的学说标志着国际私法的一个里程碑的是牛津大学的法学教授戴赛（1835-1922年）。他在1896年出版的《法律冲突法》一书中，虽以法律的严格属地性为出发点，但又主张，为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，应该坚决加以维护。
n他认为，凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行（他的第一原则）；如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，则可作为例外，不予承认与执行（他的第二原则）；但是，为了判定某种既得权利的性质，他认为应该依据产生此种权利的该外国的法律（他的第五原则）；最后，他还坚持“意思自治”原则，认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力（他的第六原则）。这就是有名的“既得权说”（Doctrine of Vested Rights）。
n
这种理论的核心是，法官只负有适用内国法的任务，他既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决。因此，在上述情况下，法官所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护当事人根据外国法或外国判决已取得的权利。
n（三）影响和评价
戴赛的学说，显然是为了调和适用外国法和国家主权之间的矛盾而设想出来的，但不幸的是，他自己陷入了更大的矛盾。许多学者曾一针见血地指出，如果依戴赛所说的一国政府既然负有通过它的法院承认并执行外国法律创设的权利的义务，实际上也就负有适用外国法的义务。英国学者戚希尔原来拥护既得权说，但他后来放弃了这种观点，并转而对它进行批判，他曾说这种学说是为了调和主权原则与适用外国法之间的矛盾，其结果是把国内法理解得过于狭窄。
但必须看到，在国际私法理论的发展史上，既得权说产生过很大影响，戴赛的学说曾得到许多国家法学家的拥护。美国的比尔主持编订的《第一次冲突法重述》（1934年），就把这个学说作为该书的理论基础。
n四、美国学派
（一）历史条件
美国原为英国的殖民地，1776年美国脱离英国而独立。自1865年南北战争结束后，资本主义工商业迅速发展，各州居民间的交往日益频繁。自19世纪以来，欧洲大陆各国人民怀着美好的愿望纷纷投奔这块“新大陆”。因此，美国法院遇到许多法律冲突问题需要解决，其中不仅有美国各州之间的法律冲突，也有美国和其他国家的法律冲突。在这种条件下，美国国际私法迅速发展起来。
n（二）代表人物和主要观点
早在1828年，利夫摩尔（Livemore）曾发表了《论不同州和国家成文法的抵触所产生的问题》，肯特（Kent）曾于1826-1830年间发表了《美国法评论》，二者均讨论了冲突法问题，但影响不大。
n真正在国际私法理论方面取得杰出成就的是斯托雷（Story），他曾任美国哈佛大学教授，北美合众国高等法院法官。1834年，他发表了《法律冲突法评论》(Commentaries on the Conflict of Laws, Foreign and Domestic, in Regard to Contracts, Rights and Remedies, and Especially in Regard to Marriages, Divorces, Wills, Successions and Judgments)一书，继承了荷兰学派的国际礼让说，并且把属地主义路线作了进一步发展。根据胡伯的三原则，他在自己的学说中也提出了三项类似的原则，那就是：
n1．每个国家在它自己的领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律直接对位于其领域的财产，所有居住其上的居民，所有在它那里缔结的契约与所为的行为，具有约束力与效力。
2．每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的居民，一个国家的法律能自由地去约束不在其境内的人或事物，那是与所有国家的主权不相容的。
3．从以上两项原则，得出第三个原则，即一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家适当的法学理论和礼让以及法律上的明示或默示同意。
他的第一项原则综合了胡伯的第一、二项原则，而他的第二项原则不过是以另一种方式重述了胡伯的第一项原则的最后一句话。他的第三项原则则明确地把“国际礼让”表述为一种国内法上的规定，从而完全否认国际礼让是习惯国际法加给国家的一种义务。
n（三）影响和评价
斯托雷的学说虽然缺少理论的创造性，但其进步性在于：他主张，从发展国家间的贸易交往的需要出发，只要外国法与内国主权不相抵触，就应该推定这个外国法已被法院国所默示接受，亦即只要在内国法不特别禁止适用外国法的场合，根据国际礼让，法院便可以适用外国法。这是斯托雷在法律适用理论上的开明之处。
n抛弃了法则区别说把法律分为人法、物法、混合法的传统作法，通过对大量案例的分析，总结出各种不同的涉外民事法律关系，如人的能力、结婚、离婚、监护、法定继承、遗嘱、动产、不动产、合同、管辖权、外国判决的效力等。根据每类法律关系的性质，来确定法律适用的原则，这无疑是个历史的进步。
n从方法论上看，斯托雷把他的学说建立在分析美国各州州际冲突的丰富的判例基础之上，形成了独特的判例分析法，这对以后的国际私法理论产生了很大影响。斯托雷被誉为美国国际私法的奠基人，其著作仍为英美冲突法著作的经典之一。
第四节当代国际私法
n 自20世纪以来，随着一些国家无产阶级革命的胜利和亚、非、拉的国家的民族解放运动的发展，新生的社会主义国家和民族独立国家获得了国际民事交往的主体资格，打破了资本主义国家独霸国际私法的局面。在经济上，各国间的经济和民事交往迅猛发展，新技术革命使跨国民商事关系的数量激增。在法律文化方面，社会主义法系，英美法系和大陆法系成为当代国际社会的三大法系。
一、英国和美国的主要新理论
n（一）库克的“本地法说”（Local Law Theory）
库克（Cook）于1942年出版了《冲突法的逻辑与法律基础》一书，提出并系统论证了“本地法说”。他认为，法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。只是如果该案件中有根据外国法产生的权利，可以把这种权利转化为国内法产生的权利予以承认，即把该外国法“并入”国内法中去。根据这个原则，法院不是使外国法产生的权利具有法律效力，而是使根据本国法产生的权利具有法律效力。这种理论与“国际礼让说”及“既得权说”不同，它主张既不适用外国法，也不承认根据外国法产生的权利，一切按自己的法律，不过使自己的法律与外国的法律十分相似或相同罢了。这实际上是对外国法律采取一概否认的态度。由于他过分夸大了法律的属地性，把国家主权原则与在一定条件下依内国法适用外国法截然对立起来，因此，人们认为他所鼓吹的不过是一种文字游戏，事实上他的批评破坏的作用大于正面建设的作用。
但从理论上看，库克确有两个方面的贡献：
一是彻底批判了“既得权说”，给了它毁灭性的打击；
二是在研究方法上，他主张不要从哲学家或法理学家的逻辑推理中去获取应适用的冲突原则，而应通过考察，总结法院在处理法律冲突时实际上是怎样做的，来得出应适用的规则。他认为某一法律选择之所以正确，并不在于它符合某种“固有的原则”，而在于它代表了过去的司法态度（judicial attitude），因而也就可以预示将来应该怎么做。
n（二）卡弗斯的“优先选择原则”（Principle of Preference Theory）
卡弗斯（Cavers）于1933年在《哈佛大学法学评论》上发表一篇题名《法律选择过程批判》的文章，指责传统的冲突法制度只作“管辖权选择”，而不问所选法律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决，因而是很难选择到更好的法律的。他主张改变这种只作“管辖权选择”的传统制度，代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。
n他为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准：一是要对当事人公正；二是要符合一定的社会目的。
n为符合这两条标准，法院在决定是适用本国法还是外国法之前，要考虑三个方面：首先是要审查诉讼事件和当事人之间的法律关系；其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。1965年，卡弗斯出版了《法律选择程序》（《The Choice-of-Law Process》）一书，提出了七项解决法律冲突案件的“优先选择原则”，完善了他倡导的“公正论”。
n卡弗斯的这一理论首次提出直接对实体法进行选择的大胆设想，为许多人所接受，但也因其抽象模糊而遭到批评。
n（三）柯里的“政府利益分析说”（Governmental Interests Analysis）
1963年，柯里（Brainerd Currie, 1912-1965年）教授将以往的一些论文汇编成一本《冲突法论文集》出版，在这些论文中提出了“政府利益分析说”。
n的双方中只有一方有政府利益。所以，在审理涉外案件时，如果只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律；如果两个国家有合法利益，而其中一国为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于院地国的利益；如果两个外国有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。
n十分明显，柯里是赞成尽可能适用法院地法的。而且依这种理论，法院在大多数情况下，也总会认为自己的国家对在案件中适用自己的法律有“合法利益”，这就等于否定冲突法有存在的必要了，动摇了经过几百年发展的国际私法体系。因此，他的学说虽然在美国很有影响，却受到了许多学者的反对。英国学者莫里斯曾指出：柯里“试图抛开法律选择规范的做法，就像要抛出一个自动飞回的飞镖”。
n（四）莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”（Five-Choice-Influencing Considerations）
1966年，莱弗拉尔（Leflar）在《纽约大学法律评论》第51卷上发表一篇文章，提出了法律选择的五点考虑：（1）结果的可预见性；（2）州际和国际秩序的维持；（3）司法任务的简单化；（4）法院地政府利益的优先；（5）适用较好的法律规范（better rule of law）。
n莱弗拉尔的“五点考虑”在美国法律选择实践中的影响是比较大的，因为他不是忙于分析各种各样的冲突情况去建立一种理论体系，而是试图找出一些常出现并实实在在对选择法律起作用的因素，以便为法官在法律选择过程中提供指导。由于莱弗拉尔的第五点考虑是其理论的关系因素，所以人们常将他的理论概括为“较好法律的方法”（Better Law Approach）。但因没有一个普遍性的标准来判断法律的好坏，所以该理论也遭到了许多学者的批评。
米尔科维奇诉萨里案”（Milkovich V.Saari,1973）
n该案原告米尔科维奇、被告萨里和拉都是加拿大安大略省桑德湾城的居民。
n1968年11月8日，他们三人一行驱车离开德湾胆城前往美国明尼苏达州图鲁斯城购买货物并观看演出。他们所坐的小车的所有权属于被告萨里，而且是他驾车开了第一段路程。当车子开到美国明尼苏达州鸽子江美国海关以后，由被告拉德接替萨里继续驾车，约在离边界40英里处的美国境内，小车跑离公路撞在路边的岩石上，致合原告米尔科维奇受伤。米尔科维奇伤后在图鲁斯城住院治疗约两个多月，尔后回到她在桑德湾城的家中。
n被告萨里的小车的车库、注册登记地以及保险地，都是要加拿大安大略省。安大略省的法律如果适用于该案，那么根据其有关乘客法规规定，原告就必须对被告的显著过失行为负举证责任，才能获得补偿。然而，明尼苏达州法律中却不具有这种乘客法规。
n托德法官指出，“有关侵权这一‘冲突法’领域，在过去十年中经历了戏剧性的变化。以那以前，大多数法院都愿意接受‘行为地法’说，这个理论在适用时被证明很方便，因为在任何一个特定的法院地所发生的事故都能确立这一点，即事故发生地的法律会得到适用。然而，各界学者都对这个根深蒂固的学说发动了抨击，‘贝科克诉杰克逊案’更是给了它以迎头痛击。”
n托德法官在反对美国传统国际理论时介绍了另一个采用利弗拉尔教授方法的著名判例，即美国新罕布什限高法院著名首席法官凯尼森审理的“克拉克诉克拉克案。”托德法官指出，正当纽约州法院在变革传统国际私法遇到困难之际，新罕布什尔州最高法院受理了“克拉克诉克拉克案”，凯尼森法官在该案中所采用的理论后来被全国各地的法院所仿效。
n在“克拉克案”中，克拉克夫妻俩驱车离开他们在新罕布什尔州的依据前往该州另一个地区去旅游，并准备当晚返回。当他们途经佛蒙特州时，车子出了事故，致使克拉克夫人受伤。后来，克拉克夫人在新罕布什尔州法律来高速他们之间的权利义务关系。新罕布什尔州没有有关乘客法规，而佛蒙特州却有此规定。凯尼森法官在决定适用何州法律时，对传统的“行为地法则”进行了顺顾和批评，主张采用影响法律选择的五个因素的理论来解决该案件的法律适用问题，而这个理论正是由利弗拉尔教授首先倡导的。
n 凯尼森法官在采用利弗拉尔教授的理论时分析道，在影响法院选择法律的五点考虑或标准中，前在考虑几乎不会有什么问题。结果的可预见性这一因素可以不予考虑，因为这一因素基本上只同合意性法律关系有关，也只有在这种关系中当事人才需要和可能事先知晓什么法律来调整他们的法律关系。很清楚，没有人愿意发生事故，所以在事故案，结果可预见性这一影响法律选择的因素几乎没有什么价值。凯尼森法官认为，维持州际秩序和国际秩序这个因素也不是很重要，因为根据这一因素，法院只有适用与案件有实质联系的法律才是可行的。至于第三个因素，也即司法任务的简单化也根本不会问题，因为一个法院如果被要求适用另一个州的法律，那么它是完全有能力实施好那个州的法律的，这与司法任务的复杂化是两个问题。
n凯尼森法官指出，在决定法律选择问题上，最后两个影响因素具有最主要的作用。具体到“克拉克案”来说，凯尼森法官认为新罕布什尔州法院在适用法院地法方面具有利益，据此他得出结论道，既然新罕布什尔州法院具有利益，那么毫无疑问新罕布什尔州法律是较好的法律，应当适用于“克拉克案”。
n托德法官在引用“克拉克案”观点之后，对“萨里案”得出结论道，原告米尔科维奇应当被准许根据美国普通法中有关过失的规定进行起诉，而且不应当受到加拿大安大略省有关乘客法规中准责任的约束。
n托德法官说，“在本案中，重要的因素是法院地政府利益的优先和适用较好的法律”。“在我们寻求较好的法律规范时，我们深信普通法中有关的责任规范要比安大略省乘客法规中有关的责任规范好一些”。“据此，我们主张，明尼苏达州法律应当适用于该诉讼案件。”
n当然，明尼苏达州法院的法官也有不同意这样做的，法官彼得地此判决就提出了异议。他认为，明尼苏达州法院在受理“萨里案”之前，就已经接受了“关系聚集地”或“重力中心地”学说，并在一些案件的审判中，把车辆出发地、最终目的地、驾驶员与乘客间法律关系缔结地、车辆注册登记睦和车库所在地等等视为关系聚集地，而从未将事故发生地视为实质性的关系中心地。但是在“萨里案”中，法院却一反常态，将事故发生地即明尼苏达州视为重力中心地，这显然是没有理由的。另外，彼得森法官还指出，在这个案件中，明尼苏达州法律未必就是较好的法律规范，因为对于加拿大的公民来讲，从正义的角度出发，或许加拿大法律才是较好的法律规范。
威斯康星州法院法官赫弗南部（Heffernan）于1973年审理的“亨克诉皇家保障公司案”（Hunker v. Royal Indemnity Co.,1973）
n原告亨克是美国俄亥俄州居民，“皇家保障公司”也是该州的一家保险公司。皇家保障公司曾在俄亥俄州向另一个俄亥俄州居民布朗开具出一份责任保险单，而布朗则是：亨克案”中发生事故时的驾驶员和原告的同事。
n亨克和布朗同是俄亥俄州另一家公司的雇员。他们俩人按照雇用合同驾车前往威斯康星州，但在威斯康星州同该州的一个居民所驾驶的车辆相撞，发生事故。由于亨克及其雇主都受俄亥俄州工人补偿法的约束，根据该法，亨克已得到一笔损失赔偿费用。但是亨克又在威斯星州法院对皇家保障公司提出起诉。
n在“亨克案”中,威斯康星州不仅是法院地、事故发生地，而且事故当事人一方亦是该州居民；而俄亥俄州则是该案原告和被告的所在地，是出发地也是最终目的地。因此在该案中，上述两个州对该案件都具有某种实质性的联系。
n赫弗南法官这样分析道，俄亥俄州与威斯康星州对于“亨克案”来讲都是具有利益的法域。因为，1、威斯康星州作为一个政府当然是要保护在其公路上驾驶车辆的司机和乘客的安全的。作为一个追求正义的州，其法院所关心的应当是实现正义，而不问诉讼当事人是何地居民。2、俄亥俄州具有利益是因为它认为，俄亥俄州的公民在他们被雇用期间受伤害或者遇到事故，这不会使他们贫穷，因为雇员在工作其间受伤的费用将由有关资方负责解决。俄亥俄州所关心的是工业生产的安全和稳定。于是俄亥俄州颁布了工人补偿法以确保那些接受在工业事故中受伤工人的医生和医院能得到补偿，因为受伤工人并不是州立或者私立机构的慈善对象。
n赫弗南法官指出，分析这两个州的一般所在，只是为了表明对上述两个州的法律规范进行选择并不是荒唐的。他又指出，“亨克案”只存在一个关键问题，即是适用俄亥俄州法律规范（不准对一同被雇用的同事进行起诉）还是适用威斯康星州法律规范（准许对一同被雇用的同事进行起诉）的问题。
n赫弗南法官认为，为实现威斯康星州政府利益而适用该州法律规范是威斯康星州法院的一项义务。因为威斯康星州法院在早些时候的早些时候的判例中就曾经主张，当法院地面对另一个法域的法律时，即使法院地通过对有关联系因素的分析而认为那个法域是可以被承认与案件有联系的法域，法院地法也仍然应当是法院地法院应首先考虑的，因为法院是一个州实现其政策的工具，而且确定和实现威斯康星州政策是一个威斯康星州法院的义务。
n俄亥俄州法律不准对一同被雇用的同事进行起诉,具有一个限制条件，即使损害已经得到补偿，而“亨克案”原告亨克已经等到补偿。另外根据俄亥俄州工人补偿法，由于治疗可补偿的伤害人员，有关医疗单位应当得到补偿。
n然而，威斯康星州侵权法却准许原告对一同被雇用的同事进行起诉，而且补偿费用不受限制，这就合人们怀疑，威斯康星州在使一个俄亥俄州居民获取超过其本州法律规定的补偿费用时是否具有明确或重大的政府利益。
n赫弗南法官指出，在“亨克案”中适用俄亥俄州法律规范不会构成对国际私法发展的障碍。首先，俄亥俄州法律规范禁止对第三者起诉，并不是传统国际私法的表现，该法律颁布于1963年，而且是在对原来谁许对一同被雇用的同事起诉的法规否定的基础上建立的。其次,俄亥俄州法律这样规定也代表了一种趋势，加利福尼亚州、肯塔基州、密执安州、俄亥俄州以及西弗吉尼亚州都已颁布了有关这方面的成文法规。因此，威斯康星州法院无法证明本州法律规范在该案中比俄亥俄州法律规范好.
n与此同时，适用俄亥俄州法律也不会侵损威斯康星州的政府利益和威斯康星州公民的利益，因为威斯康星州要求对受伤当事人进行补偿的政策，通过适用俄亥俄州法律至少可以得到部分实现。再说在该案中亨克和布朗也都不是威斯康星州的居民。
n最后，赫弗南法官根据上述对“亨克案”的分析得出结论道，俄亥俄州法律规范是较好的法律规范，应当予以适用。
n从利弗拉尔教授的理论在上述司法实践中的运用来看，在侵权案件中，法官一般只把注意力集中在最后两个影响法律选择的因素上，恰如利弗拉尔教授本人承认的那样，最后两个因素是关键的因素。
n（五）艾伦茨威格的“法院地法说”（Doctrine of Lex Fori）
艾伦茨威格（Ehrenzweig）通过对冲突法学说史的研究，在分析和考察以往判例的基础上得出结论：国际私法所赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，而外国法的适用只是一个例外。他认为，法律冲突的解决是法院地实体法的解释问题，即可根据对法院地法的解释结果决定应该适用什么法律。为了防止“挑选法院”（forum shopping），他又提出了“方便法院”（forum conveniens）和“适当法院”（proper forum）的理论。他还认为，按照他提出的这种国际的和州际的适当法院的司法管辖原则可以防止人们所担心的法院地法的错误适用。艾伦茨威格的理论是本位主义的体现，目的在于扩大法院地法的适用，带有一定的不确定性和不完整性。
n（六）里斯的“最密切联系说”（Doctrine of the Most Significant Relationship）
现在，美国冲突法的理论和实践最有影响，也最有价值的成果是1971年以里斯为报告员出版的《第二次冲突法重述》，它是对美国各种学说的一种折衷，但仍以一种新的面目出现。
他说，《第二次冲突法重述》“是从一种没有利益要保护的中立法院的角度来写的，它只是寻求适用最恰当的法律。”在这种所谓中立法院的基础上，里斯根据“重力中心地”、“联系聚集地”等观念，提出了一个“最密切联系”或称“最重要关系”（the most significant relationship）的概念，主张法院适用“最密切联系”地的法律，并把这种思想贯穿到了《第二次冲突法重述》之中。避免了《第一次冲突法重述》那种机械的公式化的法律选择模式。
里斯确定的法律选择十项原则
n一、法院必须遵循立法者制定的指导方针；
n二、有助于国际或州际制度的实施；
n三、法院应当适用法院地法；
n四、应当考虑有关法律中的目的；
n五、判决的确定性、可预见性和一致性；
n六、保护当事人的合理意志；
n七、努力适用具有重大利益的州的法律；
n八、法律选择规范应当便于适用；
n九、努力实现有关法律领域中的根本政策；
n十、努力在具体案件中主张公正。
加州１９６１年伯恩克兰特诉福勒案（Bernkrant v. Fowler,1961)
n遗嘱人格兰路德在生前曾口头方式允诺原告伯恩克兰特，如果原告能在约定期限之前还给他债务中的大部分款项，那么他会在遗嘱中规定，免除原告继续偿还剩余剩余债务的义务。原告伯恩克兰特基于这一允诺，按照遗嘱者的要求，在约定期限之前还了约定的款项。然而在遗嘱者格兰路德临终前，原告还欠六千美元的债务，而遗嘱人在其遗嘱中竟没有将原告的这一债款取消。据此，原告在加州法院起诉，要求遗嘱者指定的遗嘱执行人福勒履行口头协议。该口头协议是原告与遗嘱者在内华达州缔结的，而且原告也居住在这个州。遗嘱者死亡时的住所在加州，然而他在作出口头允诺时，其住所是在加州还是在内华达州这点不清楚。根据内华达州的法律规定，该项口头协议是合法有效的；然而，根据加州私法典第1624条第6款规定，有关遗嘱内容方面的协议，除非它与遗嘱相同都是以书面形式作成的，否则被视为无效。
n思考：1．法院地加州在本案中是否有政府利益？加州和内华达州各自法律规定的目的是什么？
2、当事人的正当期望是什么？如何权衡法院地加州法律规范中所体现的政策与保护当事人合理意志之间优劣？
3、该案适用何地法律为最佳选择？对我们进行法律选择有何启示？
1961年纽约州法律审理的“基尔伯格诉东北航空公司案”（Killberg v. Northeast Airlines,Inc.,1961）
n在该案中，纽约州居民基尔伯格在纽约乘坐被告公司的飞机前往马萨诸塞州南图卡（Nautucket）城，因该机在南图卡城降落时坠毁而丧命。当时马州有关法律所规定的合法限额为一万五千美元，而纽约州法律却没有规定补偿限额。纽约州法院在审理此案时，为实现其不适用马州有关补偿限额规定的目的，就公开追求具体案件中的公正这个原则。纽约州法院主张，应当由纽约州法律来决定损害赔偿计算问题，因为这首先是一个程序问题；其次，适用马州有关补偿限额规定，是违背纽约州公共政策的。
n思考：
1、该案中法院适用了追求个案公正的原则，你如何评价法院对这一原则的适用？
2、该案由哪一法院行使管辖权较为合理？当事人是否构成挑选法院？
3、法院以违反公共政策为由不适用马州法律，你对此如何评价？
奥廷诉奥廷案（Auten V. Auten,1954）
n奥廷夫妇于是1917年成婚于英国，他们与他们两个孩子一直在英国共同生活到1931年。，奥廷先生遗弃了奥廷夫人，来到美国生活；次年，他按照墨西哥人的离婚方式获得离婚，继而又同另一个女性结了婚。奥廷夫人知悉此情之后，便来到纽约城与奥廷先生谈判如何解决他们之间的纠纷。1933年6月，奥廷夫妇达成分居协议，该协议书规定，由奥廷先生每月付给奥廷夫人50英镑以维持她和两个孩子的生活，而奥廷夫人则必须回到英国去。另外，该协议书还规定，奥廷夫妇将继续分居下去，任何一方不得就分居问题提起任何诉讼；奥廷夫人不得在任何地区或国家以奥廷先生离婚以及再婚为由对他提起诉讼。
协议缔结后，奥廷夫人回到英国，然而，奥廷先生却未能按约如数付钱给她，致使她与两个孩子的生活陷入贫困之中。1934年8月，奥廷夫人在英国法院起诉，指控奥廷先生通奸，并请求法院判决分居；1936年12月4日与1938年7月纽约法院两次传讯被告，责令他承担原告在诉讼期间的生活费用。奥廷夫人认为，这是能够使她获取生活费用唯一途径。
n1947年，奥廷夫人发现她在英国法院的起诉无多大作用，于是她又来美国在纽约州法院提起诉讼，要求奥廷先生根据当时的分居协议书赔偿从1935年1月1日到1947年9月1日的全部生活费用，共计26，564美元。然而，奥廷先生在承认缔结过分居协议书的同时指出，奥廷夫人在英国法院提出的分居诉讼本身就是对分居协议书效力的否认，从而使她丧失了根据协议获得生活费用的权利。对此，初审法庭和上诉法庭都肯定了被告的申辩，并驳回了原告的赔偿指控。
n在该案中，这两个法庭都主张适用纽约州法律，认为根据该法律，奥廷夫人在英国法院的起诉以及获得暂时生活费用的判决，构成了分居协议和否认该协议效力的事实，所以她的指控不能成立。
n然而，富德法官却认为，上述两个法庭之所以主张适用纽约州法律，是由于美国《第一次冲突法重述》中作了这样的规定：有关合同履行、解释以及效力等问题应当由合同地法来调整，而有关合同的实际履行总是则应当由合同实际履行地法来调整。而且“许多案例把这些规范视为具有结论性的规范。”但是富德法官却又指出，在该案中，更应当采用另一种方法，即被称之为“重力中心地”（center of gravity）或“关系聚集地”（grouping of contacts）法律选择方法。根据这种方法，法院并不是把当事人意志或者合同缔结地或者合同履行地视为至高无上的因素来考虑，而是把与具体案件具有最密切联系的国家法律视为决定性的因素，并适用该国法律。
n 据此，法官富德指出，“通过对与纽约和英国有关联系因素的考察，我们不得不得出结论道，必须适用英国法律来决定”该案件，而不是适用纽约州法律，因为在该案中，纽约州与该案的唯一联系是，它是分居协议缔结地，但就是这种联系亦具有偶然性质。然而，该分居协议的双方当事人都是英国公民，他们的协议导致了他们的分居，更何况他们是在英国结婚、在英国生孩子、并作为一个家庭共同在英国生活了14年之久。另外，奥廷先生是在英国遗弃其妻子和孩子的。可见，英国在处理该案和适用其法律方面具有最重大利益。
最终，纽约州最高法院否定了原判，主张适用英国法律来判决此案。
“奥廷案”是第一个在审理合同案件的司法实践中否定美国传统国际私法理论的判例，该判例中所采用的“重力中心地说”或“关系聚集地说”为“最密切联系地”理论的形成奠定了实践性基础。
案例4-1 Babcock v. Jackson案
n1963年9月，住所在纽约的夫妇Jackson邀请同住一城的Babcock小姐驱车到加拿大作周末旅游。Jackson先生驾车，在安大略省发生车祸使小姐严重受伤。Babcock小姐回纽约后向法院起诉，要求赔偿损失。按安大略省法律规定，除以盈利为目的运载乘客外，汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸造成的损失不负责任；而纽约州法律规定要承担责任。初审法院适用侵权行为地法，驳回原告的要求。原告不服提起上诉。
n你认为该如何处理？
贝克斯特（Baxter）“比较损害方法”
n 贝克斯特教授为了详尽地阐述他的“比较损害方法”，于1963年专门撰写了了一篇影响极大的论文――《法律选择与联邦制度》（choice of law and federal system,1963年），发表在《斯坦福法律评论》杂志上。
n 在贝克斯教授看来，所谓“比较损害方法”，就是指导法院在审理真实冲突案件时适用这样一个州的法律，也即如果不适用它的法律规范,那么这个州的政策就会受到最大的损害。贝克斯特教授认为，法院在审理冲突案件时，总会遇到内部政策和外部政策这两种独特类型的政策目的。所谓内部政策，就是解决每个州内私人利益之间冲突的基础；而所谓外部政策，城不同私人利益发生冲突时所产生的政策。贝克斯特教授指出，在具体的真实冲突案件中，内部政策或目的在一般范围内受到最少损害的那个州，其外部目的应该服从另一个州的法律的外部目的。换言之，在具体案件中应当比较两个有关州的内部目的，看哪一个受到了较大的损害。如内部目的受到较大的损害，那么它的外部目的就应该实现，即适用它的法律。
n贝克斯特教授也假设了两个案例来阐明他的分析方法。不过，他恰恰是从与柯里教授利益分析方法相反的角度来探讨问题。贝克斯特教授所比较的不是哪个州的利益大些或重要些，而是比较它们的利益所受到的损害程度，受到损害大一些的州的法律将得到适用。
“比较损害方法”与“利益分析方法”之比较
n美国加利福尼亚最高法院于1976年作出的“伯恩哈德诉哈拉俱乐部”判决案，是一个典型的真实冲突案件。
n 案件的事实如下：
n 1976年1月24日，弗恩•迈尔斯和菲利普•迈尔斯两人从他们在加利神速尼亚州的居所地出发，驱车前往哈拉在内华达州开设的一个饮洒赌博俱乐部。到达俱乐部以后，他们两人喝洒一直喝到次日早晨才离开俱乐部，驾驶车辆返回加利福尼亚州。但是，当汽车以加利福尼亚州和第49号公路上行驶时，由于弗恩•迈尔斯仍处于昏醉状态之中，他所驾驶的汽车不知不觉地超过公路中心线而驶入对向车道，并与由原告里查德•A•伯恩哈德驾驶的摩托车迎面相撞，致使伯恩哈德受重伤。伯恩哈德也是加利福尼亚州的居民。据此，伯恩哈德对俱乐部老板哈拉提出起诉，指挥哈拉卖酒给一个易醉的人，并使他由于喝酒过多而致使第三者受伤。
n 加利福一州法律明确规定，如果酒馆经营人卖酒给一个易醉的人喝 并因此而使第三者受到伤害，那么酒馆经营人对该第三者所受到的伤害要负责任。
n但是根据内华达州的法律规定，一个喝酒的主顾因喝醉酒而直接造成其他人受伤害时，酒馆经营人对受伤者提出的赔偿请求可以拒绝负责。
第一，政府利益分析方法
依照政府利益分析方法，法院必须确定的第一个问题是认定该法律冲突案件的真假性。我们看到，加利福尼亚法律规定中所体现的政策显然是要保护受害者的利益。由于该案受害者伯恩哈德是加利福尼亚州的居民，所以加利福尼亚州在该案件中适用本州法律规定方面当然是具有利益的。而内华达州法律背后的政策则是要保护在其境内开设酒的经营人，由于哈拉俱乐部的经营人是内华达州的居民，因此内华达州在该案件中适用本州法律规定方面也具有利益。
可见，在这个案件中，不仅表现也两个州的法律规定存在着冲突，而且更主要的是在两个州的政府利益之间也发生冲突。
根据上述分析，柯里政府利益分析方法把“伯恩哈德诉哈拉俱乐部案”视为真实冲突案件，因此也就产生了真正的法律选择问题。
n根据政府利益分析方法，法院在解决这类真实冲突案件时，无权衡量哪个州具有更大利益，因为这是立法机构的任务；法院此时只能履行其义务，适用法院地的法律规范来解决这类真实冲突案件。那么，加利福尼亚州法院在解决“伯恩哈德诉哈拉俱乐部案”时，也只能适用加利福尼亚的法律规范。
n 第二，比较损害方法
贝克斯特教授提出的比较损害方法在判定案件中法律冲突的真假性问题方面，同柯里教授所主张的政府利益分析方法并无相左之处，因此，比较损害方法也把“伯恩哈德诉哈拉俱乐部案”视为冲突法律案件来对待。
比较损害方法在把该案件确定为真实冲突案件以后，并不是象政府利益分析方法那样极为草率地主张适用法院地法，相反，它主张进一步分析，最后根据分析结果来决定适用何州法律。
n首先，比较损害分析方法要求对加利福尼亚州法律规范的政策予以分析，确定其目的。如上所述，加利福尼亚州法律政策，是通过制裁酒馆经营人的手段来给予某个居民在其境内因另一个人由于喝醉酒而给他带来的不幸伤害提供保护措施。
那么加利福尼亚州法律的内部目的很清楚，就是要通过制裁本州的酒馆经营人来保护本州的受害人。然而，在“伯恩哈德哈拉俱乐部案”中，受害人伯恩哈德是加利福尼亚州居民，而酒馆经营人哈拉则是内华达州人，因此这就涉及到什么是加利福尼亚州法律的外部目的的问题。通过分析，我们也能比较明显的发现，加利福尼亚州法律的外部目的是，通过制裁卖酒给加利福尼亚州居民并使他导致他人受伤的酒馆经营人，来实现保护在加利福尼亚州的居民的政策。
根据贝克斯特教授的比较损害分析方法，还应当对内华达州法律政策进行分析。在“柏恩哈德诉哈拉俱乐部案”中，内华达州法律政策主要是通过不给予第三者以法律保护来排除酒馆经营人的责任风险。
n同样，内华达州法律的内部目的也很清楚，就是要通过不给予居住在内华达州的第三者以法律保护来排除内华达州酒馆经营人的责任风险。然而，由于“伯恩哈德诉哈拉俱乐部案”中的第三者伯恩哈德是加利福尼亚州的居民，酒馆经营人哈拉是内华达州的居民，因此也涉及到内华达州法律的外部目的问题。按照同一分析方法，可以推知内化达州法律的外部目的是，通过不给予加利福尼亚州的第三者以法律保护，来达到排除内华达州的酒馆经营人的责任风险。
在确定了两个有关州法律的内部目的和外部目的以后，根据贝克斯特教授的比较损害分析方法，第二个分析步骤应当是对内华达州和加利福尼亚的内部目的进行比较，确定何者受损害最大。
假设加利福尼亚州最高法院在审理“伯恩哈德诉哈拉俱乐部案”时，准备适用内华达州法律规范。适用内华达州法律规范的结果是使加利福尼亚法律的内部目的遭到了重大损害，因为这种作法将使几乎所有的加利福尼亚州居民处于不安全状况之中，而且剥夺了他们根据加利福尼亚州法律规范本应得到的保护。
n又假设加利福尼亚州高法院在审理“伯恩哈德诉哈拉俱乐部案”时，准备适用加利福尼亚州法律规范。适用加利福尼亚州法律规范的结果也会使内华达州法律的内部目的遭到损害，因为这就将使那些出售酒给加利福尼亚州居民的内华达州酒馆经营人承受责任风险。然而不能的是，适用加利福尼州法律规范只会使内华达州法律的内部目的遭受部分损害，因为那些不出售酒给加利福尼亚州居民的内华达州酒馆经营人仍不会处于承担责任的风险之中。
n 通过上述的假设比较分析，我们可以得出另一个结论，在“伯恩哈德诉哈拉俱乐部案”中，由于内华达州法律的内部目的受到的损害比加利福尼亚州法律的内部目的受到的损害要小，所以内华达州的外部目的就应该服从加利福尼亚州的外部目的，换言之，由于加利福尼亚州法律的内部目的受到的损害重大，所以应当适用其法律使其外部目的得以实现。
n 经过对“政府利益分析说”与“比较损害分析”方法的比较，本书作者以为，与其说这两种分析方法之间存在着重大差异，不如说比较损害分析方法是政府利益分析说的一种补充和一种发展。
依“肯塔基方法” 决定法律的选择
n这种方法是20世纪中叶在美国形成的，它不是理论工作者分析研究的结果，而是在肯塔基州法院的法官的努力下，由判例形成发展起来的，故称"肯塔基方法"。该方法的最基本特点是采用所谓"足够或充分联系"的原则，对案件与两个州是否有联系这一情况进行比较分析。只要肯塔基州与某个案件具有足够的或充分的联系，肯塔基法院就应该适用法院地法--肯塔基州法。这种方法与最密切联系原则不同，它在适用法律的时候，并不要求法院对案情进行全面分析，找出最密切联系因素，而仅主张法院地与案件有足够的或充分的联系。可见，肯塔基方法的实质是追求适用法院地法。
“福斯特诉莱格特案”（1972）
n 1967年9月9日，斯特林格夫人乘坐被告莱格特先生的车辆，在俄亥俄州朴茅斯城以北的美国第23号公路上发生了交通事故，结果斯特林格夫人丧生。斯特林格夫人的女遗产管理人福斯特在格林阿普县城巡回法院提出起诉，要求获得对死者的损失补偿费用和葬礼费用，其理由是被告在驾驶车辆时既有一性也有严重过失行为。
n 为此，被告莱格特被直接传唤出庭。他在法庭上除了提出其他理由以外还用俄亥俄州法典中有关乘客法规为自己申辩。该法规这样规定：从本质上讲，不付车费的乘客不能由于受伤或死亡而从他或她所乘坐的车辆所有者或驾驶员那儿获得补偿，除非这种伤害或死亡是由该车辆驾驶员，所有者或者对驾驶负责的人的蓄意或蛮横行为所致。
n被告莱格特的证明反映，当年他47岁，与斯特林格曾是夫妻，但已离婚。后来二人又一起被C和O公路公司录用,并同在该公司设立于肯塔基州格林阿普县城露赛尔区的办公办公室里工作，他们两人共同工作已有好几年了。被告在30年代时曾一度信在格林阿普县城。然而在事故发生的许多年以前以及事故发生时，他则在俄亥俄州的朴次茅斯城与其父母同信，并在俄亥俄州投票、纳税、注册车辆、储蓄等等，这表明他在俄亥俄州具有合法信所，事实上，双方辩护人都承认在事故发生时，被告是俄亥俄州的合法居民。为了方便起见，被告许多年来经常住在露赛尔区的基督教青年会里。事故发生的一年前，被告在基督教青年会时租下了一间房，他平均每周在那儿住两夜。事故发生的几个月中，被告莱格特同斯特林格经常约会，相处很好。就在事故发生的前一天，他们还在一起打高尔夫球，并商量和同意在第二天去俄亥俄州的哥伦布城玩一天。为了执行这个计划，被告那天晚上住在露赛尔区的租房里，次日晨他驾驶小车来到斯特林格家把好接走，然后向俄亥俄州的哥伦布城出发。那于下雨，路面很湿，他们俩驱车行驶在美国第23号公路上，刚刚过了朴次茅斯城后，莱格特就试图超越一辆卡车，但他失去了对车辆的控制，小车冲入逆行车道，同一辆迎面开来的卡车相撞，斯特林格与卡车司机同在车祸中丧生。
原告和被告都要求法院作出即时判决。巡回法院驳回了原告提出的请求，其依据是在这个案件中应当适用俄亥俄州法律，另外原告也没有证据可以证明被告的行为是蓄意的或蛮横的行。
n后来，原告福斯特提出上诉，肯塔基州上诉审法院特派员沃尔登认为，“福斯特放莱格特案”的关键总是是决定适用俄亥俄州法律还是肯塔基州法律。
n 沃尔登特派员指出，被上诉者莱格特的辩护人认为，肯塔基州法院在审理另一案件――“韦塞林诉帕里斯案”时实质上背离了古老的但为普遍接受的规则，即侵权责任总是应当适用侵权行为地法来决定。在“韦塞林案”中，肯塔基州法院强调指出，如果继续奉行那条古老的规则，尽管这样做很简单，但是它却会使法院忽视考察当事人之间的真实关系和其他可能同公正结果有关的因素的必要性。在“韦塞林案”，肯塔基州法院承认“韦塞林案”是一个简单的案件，而且从常理来讲，结果只能是适用肯塔基州法律。
n 另外在“阿内特诉汤普森案”中，俄亥俄州的一对夫妻在肯塔基州发生了车祸，后来妻子告了丈夫，要求对他给好带去的伤害进行赔偿。被告主张适用俄亥俄州法律，并以俄亥俄州法典中有关乘客法规的规定和俄亥俄州普通法中禁止妻子指控侵权的规定为自己申辩。肯塔基州法院在审理“阿内特案”时否定了被告的申辩，明确指出冲突问题就象“韦塞林案”中所主张的那样，不应当在“权衡利益”大小的基础上来决定，而应当在肯塔基州是否具有足够的或充分的联系以说明适用肯塔基法律是合理的这样一个基础上来决定。据此，肯塔基州法院认为，在“阿内特案”中，事故发生在肯塔基州这一个事实联系足以证明适用肯塔基州法律是合理的。
n沃尔登特派员认为，在考虑“韦塞林案”和“阿内特案”中的观点时，提出这样一个总是是恰当的，这个问题就是肯塔基州法院是否已经接受“最密切联系”规则，并将其适用于肯塔基州居民在其他州发生的案件中，以及其适用于其他州的居民塔基州发生的案件中。沃尔登特派员又指出，尽管提出这个总是是恰当的，但是可以说这不是肯塔基州法院的观点或政策。
n 沃尔登特派员指出，毋庸置疑，肯塔基州法院已经抛弃了纯侵权行为地法规则，这表现在“安斯贝克诉格林博格案”以及后来的诸多判例中。肯塔基州法院这样做的理由很简单，即如果不考虑具体案体的情形和事实,并为了奉行一条在目前而且一直是争议极大的传统规则，而使当事人合法的权利无效，那么这就会造成不公正和不公平的现象。沃尔登特派员还指出，其他各州作出的判决以及学术杂志上发表的论文表明，法院在司法实践中已逐渐背离了严格适用侵权行为地法规则的道路。
n沃尔登特派员认为，当法院对某个案件主张管辖权时，其首要责任是奉行自己的实体法。最基本的法律是法院地法，若没有正当理由就不应当取代对它的适用。同时，法院不应当在其所审理的所有案件只采用某条规则或某几条规则。
n 就“福斯特案”而言，沃尔登特派员认为，与肯塔基州的联系因素是大量的而且是密切的。例如，斯特林格是肯塔基州的终身居民；而被告莱格特在成为俄亥俄州居民以后，他还在肯塔基州租用了一间房，并且平均每周在那儿住两夜，以及他的工作与他的大部分社会关系也是在肯塔基州；旅游出发地和最终目的地也是肯塔基州。
n 沃尔登特派员最后得出结论，在“福斯特案”中，肯塔基州法院应当适用法院地法。被上诉者莱克特提出的理由：事故发生在俄亥俄州以及他是俄亥俄州居民等，与肯塔基州同当事人的联系相比较，还不足以证明用俄亥俄州法律来取代法院地法的适用是合理的。沃尔登特派员再一次重申了肯塔基州法院在“韦塞林案”中的立场，只要肯塔基州与案件存在足够的联系――不一定是最密切的联系，那么就应当适用肯塔基州法律。
n前述肯塔基州法院所审理的三个主要判例概要叙述如下：
n 1、“韦塞林诉帕里斯案”。在此案中，两个肯塔基州居民在印第安纳州发生的事故中受伤，印第安纳州法律规定驾驶可以不负责任，但是肯塔基州法院认为法院地有足够的联系，而适用了肯塔基州法律。
n 2、“阿内特诉汤普森案”。在此案中，两个俄亥俄州居民在肯塔基州发生的事故中受伤，俄亥俄法律也规定驾驶员可以不负责任；但是肯塔基州法院认为，仅事故发在肯塔基州这一事实就完全可以说明法院地具有足够的联系。结果也适用了肯塔基州法律。
n 3、“福斯特诉莱格特案”。此案案情已如上述，即一个肯塔基州居民和一个俄亥俄州居民（或称肯塔基州准居民）在俄亥俄州发生的事故中死亡和受伤，虽然俄亥俄州规定驾驶员可以不负责任，但是肯塔基法院认为法院地具有足够的联系，仍然适用了肯塔基州法律。
依功能分析方法（functional analysis approach）决定法律的选择
n这种方法是美国学者冯·迈伦（von Mehren）、特劳特曼（Trautman）和温特劳布（Weintraub）提出来的。他们主张把特定的规则和法律制度作为一个整体，通过考察其政策的目的的合理适用来解决问题。他们首先确定相关的法域，然后考虑该法域的内部规则所体现的政策和国际交易中某些特别重要的政策。当一个法域具有最终的有效控制以及所有相关法域都同意其中之一具有主导性利益时，就适用具有主导性利益的法域和规则，从而解决法律的真实冲突。这种方法实质上属于政府利益分析方法，只不过它认为法律并非一成不变，而是不断变化发展的，因而反对把注意力仅集中于其他州的现行法上，而要引导法院去考虑法律中的趋势，才能取得更合理的结果。
二、欧洲大陆国家的主要新理论
n 进入20世纪以来，欧洲大陆国家出现了国际私法中的“比较法学派”（Comparative Private International Law School），它对各国的冲突规范进行比较研究，以寻求统一各国冲突规范的途径。主要代表人物是德国的学者拉贝尔（Rabel），他在“二战”中居住美国时写了《冲突法——比较研究》一书，共四卷，堪称国际私法中比较法学派的巨著。该派学者还包括沃尔夫、克格尔（Kegel）、温格勒尔（Wengler）等。他们认为，各国国际私法的不同状态阻碍了国际贸易的发展和人民间的友好往来，因此，他们希望改变这种状况，使各国国际私法逐步趋于一致，统一起来。为了达到这一目的，他们采取了比较法的手段来研究国际私法，主张把各国的国际私法汇集起来，探求异同，比较得失，而后签订国际条约达到统一，以利于各国之间的交往。这是当代欧洲大陆国家国际私法学说发展的一个趋向。
20世纪60年代以后，如火如荼的美国冲突法“革命”也引起了部分欧洲学者的关注。德国学者克格尔1964年在海牙国际法学院作了题为《冲突法的危机》的报告，对美国冲突法的各家学说作了较为全面的评述。意大利学者维塔（Vitta）在1982年发表了《美国“冲突法革命”对欧洲的影响》，对美国冲突法学说进行了深入剖析。比利时学者汉诺蒂奥（B. Hanotiau）对1979年出版了《美国国际私法：从第一次冲突法重述到第二次冲突法重述》，荷兰学者鲍尔（T. M. Boer）也出版了《排除适用侵权行为地法——美国州际侵权行为案与方法论冲突》。但总的来说，大多数欧洲学者对美国当代冲突法中的激进学说持冷静观望的态度，他们大多主张对传统冲突法进行改良，反对彻底抛弃冲突规范与传统冲突法理论。
n在革新传统的国际私法方面，欧洲学者提出了一些颇有影响的理论，主要有：
n（一）巴迪福的“协调论”
巴迪福（1905-1990年）是当代法国国际私法的代表人物，他物1956年出版了《国际私法之哲学》一书，提出了冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律制度的“协调人”。巴迪福反对从各种先验原则出发的演绎方法，主张以系统地考察各种法律为基础，采用经验的、实证的和对比的方法，进行国际协调。其最有影响的代表著作是他和拉加德（Lagarde）合著的《国际私法》（Droit International Privé）两卷本，1983年已出至第7版。
n（二）克格尔的“利益论”
克格尔在比较了大陆国家和英美国家法律的异同并研究了美国冲突法学说史的基础上，于60年代提出了“利益论”的学说，主张不仅研究国家的利益，同时还要研究国际的利益，并将两者结合起来加以考虑分析，从而确定法律的适用。因此，他在国际私法领域创立了“利益法学”（interesse jurisprudenz），并主张以此来改造德国的国际私法，在国际上产生了较大的影响。
n（三）弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”
弗朗西斯卡基斯（Francescakis）是出生于希腊的著名的国际私法学家。他于1958年用法文发表了《反致理论与国际私法的体系冲突》一文，首次提出了“直接适用的法律”（Loi d’application immédiate）的概念，并在以后的著作中阐述了他的法律直接适用的理论。他认为，随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的增加，国家对经济的干预与日俱增。为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。法律直接适用说的问世，给欧洲国际私法理论注入了一股清新的空气，尤其是在方法论上，它引导人们对现代国际法律生活中的一些基本问题进行深思，引起了许多学者对法律直接适用现象的研究，如克格尔称之为“专属规范”（Ｅx-clusivnormen），德诺瓦（De Nova）提出了“必须适用的法”（loi d′application nécessaire）这一术语，努斯鲍姆认为“空间受调节的规范”（Spatial Condition-al Rules）这一概念最为恰当，卡弗斯选择了“立法定位法”（Legislatively Lo-calized Laws）的叫法，莫里斯则叫做“特殊法律选择条款”（Particular Choice of Law Clauses）。由此可见，该理论还是一种尚待继续研究的学说。
三、苏东国家的对外政策学派
n 十月革命胜利后，苏联建立了以马列主义理论为指导的社会主义的国际私法学，它对反对帝国主义，维护苏维埃在国际交往中的权益起到了积极作用。许多人写了国际私法著作，如彼德切尔斯、克雷洛夫、柯列茨基、隆茨等，特别是第二次世界大战以后，苏联对国际私法的研究进一步发展，国际私法著作的数量和题材显著扩大。最主要的代表人物是隆茨教授，他于1949年编写的《国际私法》教科书和他与别人合著的《国际私法教程》（三卷本，1959－1966年发行第１版，1973－1976年第２版）对苏联及和社会主义国家有广泛的影响。
在其他东欧国家，也出现了许多享有盛名的国际私法学者，如罗马尼亚著名国际私法学者庇斯库、纳斯特，他们出现了对外贸易法及有关外国法适用的专著；南斯拉夫国际私法学者拉果也维奇、艾斯诺、瑟果撰写了国际私法的教本，果尔德斯坦因出版了关于国际贸易法律问题的专著；捷克斯洛伐克的学者卡兰斯基发表了《国际私法发展趋向》的专著，毕斯崔斯基出版了关于对外贸易法律的专著；民主德国的代表人物是维曼，他著有关于国际私法理论问题、家庭继承冲突问题和国际经济法方面的许多著作；匈牙利学者萨瑟出版了有关冲突法方面的专著；保加利亚的库梯科夫著有《国际私法教本》。
n以上这些学者的著作，不仅在理论上阐述了社会主义国家关于国际私法的基本原理、基本原则，而且还解决了西方国际私法学所不能解决的众多理论问题。更为重要的是，它标志着苏东国家的国际私法已经摆脱了大陆法系的影响，自成体系。人们常把他们的理论概括为对外政策学派（Foreign Policy School），即认为国际私法应以和平共处和国际合作政策为基础，一个国家国际私法规则的内容是基于该国对外政策的任务的，解决国际私法问题，必须从和平共处与和平合作出发，国际私法的作用正是为这种合作服务的。
第五节中国国际私法的历史发展
n一、中国国际私法的立法史
（一）古代中国国际私法立法的遗迹
早在公元六七世纪，唐朝法律（永徽律）：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”其疏议称：“化外人，谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗、制法不同，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，如高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”
但沿袭到宋代以后，直到明朝时期，绝对属地主义的法律思想得到了发展，唐律中的上述规定遂改易为：“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。其理由是：“言此等人，原虽非我族类，照附即是王民，……并依常例拟断。示王者无外也。”清朝基本上尚用旧制，直到清末，国际私法仍没有发展。
n（二）近代中国国际私法的畸形发展
1840－1842年鸦片战争以后，许多帝国主义国家在中国取得了领事裁判权：凡同国籍的外国人之间的案件，不论刑民，均由所属国领事依其本国法审判；凡中国人与外国人的案件，如被告为外国人，不论刑民，均由被告所属国领事依其本国法审判。这时，中国主权丧失殆尽，就涉外案件而言，已无法律冲突可言，自然就没有调整法律冲突的国际私法。
北洋政府于1918年颁布了《法律适用条例》，该条例分为总则、关于人之法律、关于继承之法律、关于财产之法律、关于法律行为方式之法律和附则，共7章27条。尽管它是主要抄袭德、日的国际私法立法而出笼的，但与同时期资本主义国家的国际私法单行法相比，它是条文较丰富、内容较详尽的立法之一，也是我国历史上第一次系统的国际私法立法。（动画：外国人在鸦片战争之后在租界享有领事裁判权是否合理）
n（三）新中国国际私法立权概况
除1959年中苏领事条约中有一条冲突规范外，直到1979年，在我国缔结或参加的国际条约中再也找不到其他的类似规定。关于国际私法的国内立法则完全是一片空白。
1978年以后，我国实行了对外开放政策，涉外民事关系迅速发展，这在客观上推动了我国国际私法的立法。就国内立法而言，在规定外国人民事法律地位方面，首先是1982年宪法第18条关于允许外国法人和个人来华投资的规定，第32条关于保护在华外国人合法权益的规定。此外，还有1979年颁布的《中外合资经营企业法》(1990年已修订)第1、2条；1983年《中外合资经营企业法实施条例》第2条；1982年《对外合作开采海洋石油资源条例》第1、3条；1984年《专利法》第18、19条；1982年《商标法》第9、10条等。
n在法律适用规范方面，在《民法通则》颁布之前，只有1983年民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项办法》中关于此种结婚必须遵守我国婚姻法的规定；1983年颁布的《中外合资经营企业法实施条例》第15条；1985年颁布的《继承法》第36条和《涉外经济合同法》等5条等。1986年《民法通则》的颁布，者使我国的国际私法立法初具轮廓。此外，1992年颁布的《海商法》、1993年颁布的《公司法》、1995年颁布的《票据法》和《民用航空法》中均有冲突规范的专门规定。
n在国际民事诉讼程序方面，最主要的立法是1982年通过的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第五编有关“涉外民事诉讼程序的特别规定”。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》又在其第四编对涉外民事程序作了特别规定。此外，最市人民法院根据海事年大量增加的实际需要，于1986年发布了《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》和《关于诉讼前扣押船舶的具体规定》。1999年，全国人大又通过了《海事诉讼特别程序法》。
n在国际商事仲裁制度方面，我国早在1956年和1959年，便分别由中国国际贸易促进委员会政设的对外贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会制定了各自的仲裁程序暂行规则。改革开放以后，我国于1988年重新发布了《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》和《中国海事仲裁委员会仲裁规则》；在2000年，中国国际贸易促进委员会（中国国际商会）又修改并通过了《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》，以使我国的国际商事仲裁制度与国际社会的普遍实践更趋一致。1994年，我国通过了《中华人民共和国仲裁法》，其第七间为“关于涉外仲裁的特别规定”，该法自1995年9月1日起实施。
n 近几年，我国在国际私法领域内的国际立法方面也做了许多工作，取得了很大的进展。1986年10月，我国向海牙国际私法会议提交了加入申请，1987年7月3日，我国正式成为海牙国际私法会议的成员国。我国还先后加入了《承认和执行外国仲裁裁决公约》、《关于向国外送达民事或商事司法文书和非司法文书公约》、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》等国际公约。1987年以来，我国还分别同法国、波兰、蒙古、比利时、罗马尼亚、意大利、俄罗斯等30多个国签订了司法协助协定。这对我国国际私法立法的现代化和国际化具有重要的意义。
二、中国国际私法学的发展
n（一）旧中国国际私法学
中国国际私法学的发展比欧美要晚得多。尽管对唐律中的冲突规范曾有过一些解释，但远非理论研究。根据现有史料，直到清末光绪年间我国者出现国际私法书籍。清光绪三十一年(1905年)，郭斌编著的《国际私法》是目前发现的我国最早的国际私法著作。以后，傅疆在1907年出现了《国际公私法》专著，熊元翰等在1911年编写了一本《国际私法》。这些著作主要介绍一些西方国家的国际私法学说，没有形成独立的见解和体系。
n民国时代（1912－1949），我国国际私法的理论研究工作有了较大的发展，特别是1918年《法律适用条例》的颁布，大大推动了我国国际私法的,发时各大学法律院系纷纷开设国际私法课。到国外学习的国际私法的人也大大增加了，并产生了一大指介绍国际私法学科的著作，其中较著名的有陈顾远编著的《国际私法总论》（1930）、周敦礼著的《国际私法新论》（1931年）、于能模著的《国际私法大纲》（1931年）、阮毅成著的《国际私法》（1933年）、唐纪翔著的《中国国际私法论》（1934年订正本）、翟楚编者的《国际私法纲要》（1935年）、卢峻著的《国际私法之理论与实践》（1937年）、郭宏观的《中国国际私法沿革概要》以及王毓英的《国际私法》等等。
n上述著作，有的受英、美的影响，有的受法、德、日的影响，有的只是阐述了1918年的《法律适用条例》，缺乏真正独创的、符合国情的国际私法学说，有的甚至带有某些帝国主义和半封建、半殖民地色彩。但从国际私法的理论上来说，学者们对国际私法还是有一定研究的，有不少材料可供参加。对我国国际私法学的历史发展来说，这是一个必不可少的环节。这些学者在当时历史条件的限制下，为中国国际私法学的发展作出了自己的贡献。
n（二）新中国的国际私法学
1951年，中国人民大学外交系设置了国际法教研室，先后请了三位苏联专家给教师和研究生讲授国际私法。我国学者也陆续翻译出版了几本苏联学者的国际私法著作，如隆茨的《国际私法》、柯列茨基的《英美国际私法的理论与实践概论》、《国际私法论文集》等，但他（它）们都特别强调社会制度和意识形态的对立对国际私法的影响，不免存在简单化的倾向。
n 1957年，因极“左”路线的干扰日益严重，法律虚无主义泛滥成灾，整个法学界都受到极大的冲击，加上以后又长期走上闭关自守的道路，国际私法作为调整涉外民商事关系而且要涉及外国法适用问题的法律部门，几乎被完全取缔。尽管在60年代还先后有倪征日奥教授翻译的英国托马斯的《国际私法》和由他撰写的《国际私法中的司法管辖问题》于1963、1964年出版，但到“文化大革命”时，国际私法的理论研究已完全中断，在全国仅剩的少数法律课程中，国际私法的教学也被取消了。
n直到党的十一届三中全会决定实行改革开放政策以后，国际私法者受到了党和国家的高度重视。这时，对外开放中发生的种种国际私法问题迫切需要研究解决，中国国际私法学因面重新获得了发展的契机。经过二十余年的努力，我国国际私法立法取得了长足的进步，国际私法理论研究也步入了一个初步繁荣的阶段。新的著作、论文不断涌现，国际、国内学术交流活动蓬勃开展起来，由中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》也已公开出版，相当数量的国际私法专业硕士和博士逐年毕业，成为教学和科研的主力。