《西方法律思想史》听课笔记:23（南无阿弥陀佛）
新老分析法学派的异同
同：局限在实在法，注重国际法的研究
老分析法学家（奥斯丁）：
法律的要素：主权者、命令、制裁
法律没有善恶之分，只有有用与没有之分
（老分析法学家认为恶法亦法，而自然法学派认为恶法非法）
奥斯丁的分析法学派的分析法（研究法学的方法），是法学家的法学自然法学的发展
第一段
古希腊时期
1 智者学派 .2柏拉图 亚里士多德 3斯多葛学派
古罗马时期
1西塞罗2 罗马法学家阶层
中世纪----基督教神学化的自然法学
1奥古斯丁 2 托马斯。啊奎那
自由资本主义阶段---古典自然法学 （抛弃神学因素 发展至鼎盛时期）代表人物（格劳秀斯，近代自然法学之父）
帝国主义阶段----现代自然法学或复兴的自然学
法律的客观基础是什么？
法律的价值是什么 ？ 评价标准是什么？
西方自然法学的基本概念------自然法
研究的基本问题：
1 世界的规律和本质 （关于法律的客观基础）
2 人的本性 (即感性与理性，
3 人的规律
4 道德律
自然法包含赫拉克里特神法 理性西塞罗 普遍规律孟德斯鸠 人的本性托马斯阿奎那 原始状态下人的规律洛克人类在进入社会状态之前处于自然状态 自然法就是天赋人权 自然法就是道德从一方面角度来讲,良善与正义 西方法律思想史上包含七种含义.（虽然以统治者意志表现 但每部法律之间都存在客观基础 不同法律之间存在共性，。）
法律的价值
1 维护和平 秩序
2 保护社会公共利益 实现生社会正义
3规定和保护自由
（以公共利益为出发点 是衡量正义的标准。）
第三段
第五：人民主权说
1让布丹 超乎国民和臣民之上的不受法律约束限制的权力
具有的权力有 立法权 选占地约权 官吏任免权 最高审判权 赦免权 效忠服从权 货币的铸造和度量衡的设定 课税权 （归结为 立法 司法 行政 司法与行政由立法权派生 主权主要是指立法权。主权的内容来源于人的自然权利 人们的自然权利的转让集中 形成国家权利 国家的立法权由人民行使 洛克 卢梭认为国家是个人的集合体 政府不是主权者 是主与个人之间的中介机构 政府只是执行法律的官吏 只是人民的公仆 卢梭主权不可被代表 反驳代议制 人民具有革命权与起义权
二 历史的发展 四个阶段
1古希腊
2 中世纪
3 自由资本时期
4现代
第六 分权制衡理论
议会 政府 法院
分别行使 立法权 行政权 司法权（任何权利的行使都容易被人滥用 对于权力的行使 直到权力的尽头为止。）（议事 行政 审判——三权分立的雏形）（以权力制约权力）（西塞罗 权力之间的协调性）（张姆斯 两院制 绅士代表组成上议院 平民代表下议院）
洛克 最高权力 立法权有人民控制 立法权不能超出公共权力 在人民交出权力的范围内 不得违反公共利益 不得无故侵犯公民财产 不得随意征税 不能够转让立法权的行使
行政权来制约立法权 由政府来决定议会的开会时间 闭会时间 及议会讨论的议题
分权理论 洛克提出 孟德斯鸠发展完善 汉密尔顿实践于美国法律体质 （汉密尔顿 强调行政权 赋予行政首脑否决法案的权力 加强总统个人权力 三个权力中司法权最弱 但要保持独立性 法院与法官都要独立 联邦最高法院具有违宪审查权 对法律有解释权 主张中央集权 反对地方分权 杰斐逊 将自然法学贯彻于美国三权分立制度之中 表现的更为彻底
他认为从中央到地方都要实行分权 中央主要协调国际外交 关系 地方负责治安 任何一个权力都不扩张 否则就是暴政 尤其是行政权的扩张 总统不得超过担任两届 警惕法院权力扩大人民主权的约束是一种纵向约束 分权制衡是横向约束
关于对分权制衡论的评价
卢梭：反对分权 主权不可分离 不可转让 最更本的错误在于 分权理论把由立法权派生的行政权 司法权 等同（那一个完整的人割裂开来）
黑格尔：国家是一个有机体 权利的分立是相对的认为君主制是最好的
（认识到了权利内部 不同要素之间的 有着复杂的结构 有司法 行政 立法 三个主要要素之间具有的 相互的独立性 对于防止腐败 专政 具有积极的意义。）
第二章 哲理法学派
德国古典哲学的法律思想
广义：是指一切非实证主义的法学派 用哲学的方法抽象的思维来研究法学
狭义：是指以德国古典哲学为基础 所产生的哲理法学派
（古典自然法学）
由卢梭的政治法律思想的基础上发展起来的 （自由是人的本质 以这个命题为出发点 构建了整个的社会学 伦理学体系 共同点 都是研究理想中的法 而不是实在法 仍然以理想的内在关系 并进行抽象的思考和推理 不同点 强调自由 自然法强调公益 公正
康德 法是所有人自由的条件规则的总和 黑格尔 法是理辩之自由 他们认为自由是整个哲学体系的核心 开始主要论述系统的实在法理论 为法律确立哲理的逻辑依据
泛法主义倾向 把人的一切现象归结为法律现象 认为法的本质归为人的自由 把法分为应然法与实然法
康德 先验理性认识论 通过一系列的理论设定 来推定分析解决整个人类思维的科学性问题 人类受自由律支配 人与生物的不同在于 人类可以改变自己的命运 改变世界 人类的主观认识能力有两个方面组成 一个是感性理论 一个是理性理论 理性能力不能从感性能力中获得的 是人的大脑中所固有的思维秩序 人的思想自由 但意志自由受到道德的约束 人应该是自由而又受到约束的理性动物 每个人的行为的准则可以成为他人的行为准则 在人的内心 称之为道德 在人的外部称之为法律 法律的目标在于创造和实现最高的原理原则 法律是人类自由和和谐秩序的保障。 法律的基本内涵在于权利 即权利科学 实在法 的作用 就是依据最高的伦理原则为人们来划分伦理和权利 法学是关于利益和权利的平衡 应然的法律是指法律的抽象本质 实然法律是指现实中存在的实际规范 提出了法制国的概念 强调国家公共权力在法制中的作用 影响了德国后来的国家本为思想 提出了与权利相对应的是义务 明确将法学权利和义务作为法学的基本内容
黑格尔 认为法律源于理性 理性所具有的三重含义
1理性是世间万物的决定力量 。
2理性是事物存在的合理性标准
3 理性是一种抽象化了超生物种族的社会性 认为法律就是理性的外化物
（法律起源于客观起源于社会的必然性 强调从理性的角度来认识法律 不可能从片面的狭隘的民族精神 权利 权力 主观的感情来认识法律 国家机关 君主不过只是体现理性的工具 他们不创制法律 最多只表述法律 法的本质是自由。）
法律的发展变化是无限的 必然的
历史法学派 (用历史比较的方法来研究法律)
在十九世纪初产生
萨维尼 （早期） 德国的民法学家 主张用历史的方法研究法律
梅因 （晚期） 吸收了达尔文的进化论 把法律的发展看成是一个进化过程 不再局限于一个民族 （十九世纪末被社会法学派吸收）
萨维尼 法是艺术 是各个民族自身文化的体现 法律的发展有其自身的规律 而不是由立法者的专断意志来推进 认为法律最好的来源是习惯
梅因 历史法学派的集大成者
分析法学派 （实证主义法学派）
又称分析实证主义法学 在欧洲出现的以逻辑实证主义分析方法来研究实在法的机构 流派 特征：不对法律做鲜艳的臆想 不探寻法律的价值目标
由于自然法学缺乏对法的内部机构 形式 实施过程中所需要的技术涉及 忽略对实在法的研究 因而在资产阶级掌握政权之后 因其发展的需要 分析法学应运而生 。
分析法学将自然科学方法运用于社会科学的尝试 （方法论）
由于实证主义哲学而产生 （哲学理论基础）
分析法学派的思想渊源 ——功利主义法学
代表人物 边沁
法律的全部职能 在于达到公民的生存 富裕 的权利
立法应该以最小的损失 为社会换取最大的利益 安全 富裕
不能给人带来幸福的法律 不是好的法律
在一个法治国家 善良的国家 对于法律的态度应该是严格的服从 和自由的批判。
（法律的形式是成文法 主张用严密精确的逻辑 从新制定新法。 ）
约翰密尔 苦和乐是有质的差别的 有道德的人追求的是一中精神幸福。 所谓幸福 是指行为人幸福 他人幸福 整个社的幸福的统一 主张有条件的付出
新旧分析法 的共同点 都是局限于实在法
不同点 对实在法的本质做了不同的描述
旧 实在法是主权者的命令
新 法律是一种规则体系 规范体系 制度实施
都注意对法的构成要素的研究
旧 主权者命令制裁
新 一般规则 特殊规则
都反对法律与道德的联系
旧 明确将道德与法律分离
新 试图将道德与法律相协调 认为存在一定联系
都重视对国际法的研究】
旧 认为国际法不是法律 是道德
新 国际法也是法 不过不发达
研究方法不同
旧分析法学
代表 英国十九世纪著名的法学家 约翰奥斯丁
基本观点 唯有实在法才是真正的法律 它是法理学的研究对象 法理学 必须是研究法律普遍原则的科学 法律是由主权者的命令 制裁 排除没有主权 没有普遍意义的法 排除不完整不明确的法 法律没有善恶之分 对义务的 绝对遵循是一切法律的基本特征
研究方法 主张法学研究 首先对实在法进行研究 明确其概念 规则 及与概念相关的关系
分析法学包括三个方面 第一1 法律规范的形式 立法者意志的表达 立法的意图
2意志的实施就是制裁 3意志
第二 法律体系的机构 任何成熟的法律体系都具有共同的机构特征 都是完整的部门体系 按照这个体系出发 按照一定的逻辑 是一个等级结构体系
第三 概念 的分类及其法律关系
实在法的主要概念是义务 是主权者对被统治者发出的基本要求
最基本的概念就是权利 最基本的要求就是义务 权利是义务派生的
权利的具体表现 就是自由