您当前的位置:《国际私法(自考本科)》听课笔记:06
《国际私法(自考本科)》听课笔记:06

第一节 国际私法的学说史

     14世纪以来,国际私法的基本理论曾以“法则区别说”、“国际礼让说”、“法律关系本座说”、“既得权说”、“本地法说”等多种学说形式出现。

从学说产生的时间,代表人物,影响

一、意大利的法则区别说

时间:13-14世纪
代表人物:巴托鲁斯(1314-1357)

       几百年的时间,学说史一步步推动国际私法的发展,这些学说主要为了回答一个问题,就是国际私法产生前,每个国家的法院只执行自己的法律,采用的是严格的属地主义。为什么可以适用外国法?

       首先看第一个学说,13.14世纪,意大利注释法学家巴托鲁斯提出自己的观点,抓住了法律 的域内效力和域外效力,他指出应当将每一个城绑的习贯法则进区分,是人法还是物法。

       意大利注释法学家巴托鲁斯的法则区别说标志着作为独立法律体系的国际私法从此诞生,所以巴托鲁斯也被称为“国际私法之父”。

二法国的法则区别说

      时间:公元16世纪

      代表人物:杜摩兰(1500-1566年) 和 达让特莱(1519-1590)

       杜摩兰的“意思自治”原则。 杜摩兰在吸收法则区别说时认为应当赞成“人法”、“物法”的区分,极力扩大“人法”的适用范围,缩小“物法”的适用范围,最大的贡献表现在契约方面。杜摩兰不但主张契约应适应当事人自己选择的习惯,而且认为,即令当事人的契约中未作这种明示的选择,法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件。

      达让特莱的绝对属地主义。达让特莱的理论建立在浓厚的属地主义基础之上,他站在杜摩兰的对立面,他认为所有的人、物、行为大都属于“物法”的范畴,他也赞成巴托鲁斯的“人法”“物法”的学说,但是他认为应该扩大“物法”的适用范围。

       杜摩兰的理论和达让特莱的理论共同构成法国的法则区别说。

三、荷兰的国际礼让说

      时间:公元17世纪

        代表人物:尤里克•胡伯

       尤里克•胡伯的国际礼让说引入了国家主权的概念。尤里克•胡伯认为国家之间的主权是平等的,我的国家为什么要适用另一个国家的法律,这就要从礼让的角度去出发。尤里克•胡伯的著名三原则说:(1)任何主权者的法律必须在其境内行使,并且约束其臣民,而在境外无效;(2)凡居住在其境内,包括常住的与临时居住的人,都可视为该主权者的臣民;(3)如果每一个主权国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让他们在内国境内保持其效力,只要这样做不致损害自己及其臣民的权力或权益。
胡伯的第三原则,还强调了一个后来对英美学派发生重大影响的观点,那就是既得权的观点。

四、萨维尼的法律关系本座说

      时间:19世纪
      代表人物:萨维尼(1779-1861)

      19世纪,萨维尼提出法律关系本座说,把国际私法推进到一个新阶段,从而使萨氏本誉为“近代国际私法之父。
       萨维尼在他发表的《现代罗马法体系(第8卷)》(亦名《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》)一书中强调,为了便于国际交往和减少其法律上的障碍,必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他从普遍主义观点出发,主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”所在地,并且适用该“本座”地法,而不应拘泥于其是否为外国的法律。他还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座”法之所在,提出了如:
(1) 身份关系的本座法应是当事人的住所地法;
(2) 物权关系的本座法应是物之所在地法;
(3) 债的本座法在一般情况下应是履行地法;
(4) 继承的本座法应是死者死亡时的住所地法;
(5) 家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。

         萨维尼的历史功绩主要表现在以下三个方面: 
       首先,尽管他当时还没有提出“最密切联系”这一观念,但他开创了一条法律选择的新路子。
       其次,这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也是有着重大影响。
       再次,他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义——国家主义的影响下解放出来,重新回复到普遍主义——国际主义的轨道上。

五、英国的既得权说

    时间:18世纪
    代表人物:牛津大学法学教授戴西(1835-1922)

       戴西在1896年出版的《冲突法论》一书中提出了“既得权说”。戴西的“既得权”理论本是建立在法律的严格属地性基础上的,依据这种理论,法官只负有适用内国法的任务,既不能直接承认或适用外国法,也不能直接执行外国判决,但为了维护国际民事关系的稳定与安全,法官又不能不承认与执行依外国法产生的既得权利。
      戴西的这一学说显然是为了调和适用外国法和国家主权原则之间的矛盾而设想出来的,但结果是他自己陷入了更大的矛盾。

六、库克的“本地法”说

      时间:20世纪
      代表人物:美国法学教授库克

      “本地法”说由美国法学教授库克在《冲突法的逻辑学与法律基础》中提出。他认为内国法院适用或承认与执行的,不但不是外国的法律,也不是外国法创设的权利,而只是一个由它自己的法律所创设的权利,亦即一个内国的权利,一个本地的权利。因为这样的外国法规则已经被法院并入自己的法律并当作自己的法律加以适用了。
       库克的理论是发现“既得权说“的不可解脱的矛盾后,试图克服这一矛盾而提出的。但是,由于他更夸大了法律的属地性,仍然是把国家主权原则与在一定条件下使用外国法二者截然对立起来。


早在库克提出“本地法说”之前,美国的另一法学教授凯弗斯已于1933年在《哈佛法学评论》上发表的一篇为《法律选择过程批判》的文章中,提出了“结果选择选择说”。

七、当代国际私法的新发展

1、国际私法范围的扩大与内容的不断丰富。
2、国际私法各个分支学科的形成。
3、国际私法趋同化倾向不断加强,比较国际私法迅速发展。1998年在英国布里斯托尔召开的20世纪最后一次比较法国际大会结集出版的《20世纪末的国际私法:进步抑或倒退?》一书,充分反映了比较国际私法学在推进国际私法趋同化进程中的重要作用。
4、对传统冲突法及其学说改造的深化。各国改进冲突法的方法主要有:
  (1)用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭性的冲突规范;
  (2)增加连结点的数量从而大量增加选择适用准据法的冲突规范的数量;
  (3)对同类法律关系进行适当的区分,依其不同性质规定不同的连结点;
  (4)对一个法律关系的不同方面进行分割,给不同部分或不同环节规定不同的连结点;
  (5)采用“利益导向”或“结果导向”的冲突规范大量出现于各种国内、国际立法中;
(6)统一冲突法和统一实体法得到了重大的发展。
5、国际私法的立法趋于法典化。

收藏状态
收藏本课程的同学
相关课程