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《国际私法(自考本科)》听课笔记:11

第四节 识别

(一)识别的概念
识别是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。识别是决定援用冲突规范的前提。

(二)识别冲突及其产生的原因:
1.识别冲突的概念
2.识别冲突产生主要有以下几个方面的原因:
(1)不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质,从而可能会导致适用不同的冲突规范。
(2)不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。
(3)不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。
(4)由于社会制度或历史文化传统的不同。
(三)识别的依据:
1.法院地法说。这是德国学者卡恩和法国学者巴丁的主张。依法院地发进行识别,既是主权的要求,也便于法院的操作。
2.准据法说。这是法国的德波涅和德国的沃尔夫所主张。由于法院在审理案件时,究竟适用何国法律作准据法,是在识别以后才能确定的,因此这种主张遭到了强烈的反对,认为其在理论上会陷入循环论,难以自圆其说。
3.分析法与比较法说。此说是德国的拉沛尔和英国的贝克特等所主张。此说在理论上极为合理,但实际上难以行通。
4.个案识别说。 由前苏联学者隆茨和德国学者克格尔等人提出。
5、功能识别说。德国学者纽豪斯提出。

 

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